一、问题的提出

　　自2009年5月1日起施行的《最高人民法院关于 审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》[1](下称《驰名商标司法解释》)第 十一条规定：

　　被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标，但被告的注册商标有下列情形之一的，人民法院对原告的请求不予支持：

　　(一)已经超过商标法第四十一条第二款规定[2] 的请求撤销期限的;

　　(二)被告提出注册申请时，原告的商标并不 驰名的。

　　实践中，有这样一个案例：A公司的奶粉商标X 在B公司2002年1月申请注册同样的X商标(用于饮 料、水)前，就已经在中国具有极高的知名度。B公 司的X商标在2003年8月获准注册。虽然B公司的X商标已经注册超过5年，但是A公司以B公司2002年申请注册X商标具有搭便车的恶意为由，于2017年主张依据上述《驰名商标司法解释》第十一条的规定，请求法院禁止B公司在饮料和水上使用该X注册商标。那么，A公司的请求是否可以得到法院的支持呢?如何理解上述司法解释第十一条规定?本文分析如下。

　　二、《驰名商标司法解释》第十一条对已有规则的突破

　　根据最高人民法院知识产权庭负责人在答记者 问中的解释，出台这个规定的背景是：对于两个注册 商标之间的冲突，2008年3月实施的《最高人民法院 关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事 纠纷案件若干问题的规定》曾规定，原告以他人使 用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同 或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉 讼法第一百一十一条第(三)项的规定，告知原告 向有关行政主管机关申请解决。[3]——如果按照这个 解释的精神，即便一个注册商标涉嫌侵犯在先的驰 名商标的权利，但是在该注册商标被商标行政主管 机关撤销前，原则上法院也是无法判令商标权人停 止对该商标的使用的。这样的话，对于构成侵犯他 人在先驰名商标权利的是一个在后注册商标权利人的情况下，驰名商标所有人就无法依据《商标法》 第十三条对驰名商标保护的规定，及时有效地保护 其权利，而只能通过行政程序先撤销或无效该注册 商标后，才可以通过侵权之诉禁止该注册商标的使 用。为此，这个司法解释突破了以前的规则，给予 驰名商标所有人直接禁止在后注册商标使用的民事 救济。

　　笔者以为：这个规定对于驰名商标权利人的 好处无非是无须通过先行政撤销程序后民事司法程 序的救济路径来制止在后注册商标的抢注和使用行 为;这个规定对于法院的意义在于在一个注册商标 尚未被撤销的情况下，就可以直接判其侵犯驰名商 标的权利并禁止其使用。这其实是一个对注册商标 保护的例外规定。

　　三、《驰名商标司法解释》第十一条“例外” 的适用条件

　　出于谨慎起见，上述司法解释对适用这个例 外规定进行了两个方面的限制，即规定了两个适 用前提：

　　(1)在后注册商标申请注册时，原告的未注册 商标必须已经驰名——这应该要由原告举证“已经 驰名”。

　　(2)尚未超出2001年《商标法》第四十一条 第二款(现行商标法第四十五条第一款)规定[4]的 请求撤销该注册商标的期限——这应该由被告举证 “已经超出”。

　　对于第一个前提，是好理解的，因为在被告提 出商标的注册申请时，原告的商标尚未驰名，就不 能获得禁止被告在后注册商标使用的特殊保护。

　　就第二个前提而言，笔者猜测该司法解释的本 意似乎是：如果已经超出“请求撤销该注册商标的 期限”，那么，该注册商标已经无法从程序上予以 撤销，这时，法院就不能再直接判该注册商标侵犯 驰名商标的权利而禁止其使用——但是，就这个规 定而言，仍有问题需要回答：

　　就这个规定而言，仍有问题需要回答：第一， 关于“已经超出”请求撤销该注册商标的期限，这 个“已经超出”是指哪一个行为发生的时间点已经超 出这个期限?恐怕较为符合该司法解释本意的应该是 驰名商标权利人提起侵权之诉时已经超出该撤销期限 (超出在商标核准注册之日起五年)[5]，也就是说， 该司法解释给予驰名商标权利人这个特殊的民事救 济，但原则上还是要求驰名商标权利人在起诉时是 仍然有提起行政程序撤销该注册商标的机会的—— 只不过现在他不需要通过行政救济程序而可以直接 通过民事司法程序来实现救济。但如果他连这样的 机会或行政程序权利都丧失了，法院也就不应该再 通过民事司法程序来提供保护——否则，两个救济 程序必然产生实质上的冲突。

　　第二，紧接着的问题是：即便驰名商标权利人 提起侵权之诉的时候已经超出这个期限，但在商标 注册人抢注的是该驰名商标的情况下，按照2001 年《商标法》第四十一条第二款(现行商标法第 四十五条第一款)规定，如果能证明注册商标权人 的申请注册是具有“恶意”(而事实往往就是如 此)的话，是否可以不受这个期限的限制?这时， 法院是机械地适用该司法解释第十一条第(一)项 例外的字面意思，以驰名商标权利人提起侵权之诉 的时候已经超出这个撤销期限为由，不判令被告侵 权也不禁止被告使用该商标，还是考虑到被告的注 册具有恶意，而不受注册商标撤销期限限制——实 际上原告仍然可以通过行政程序撤销该注册商标， 所以仍然判令被告侵权并禁止被告使用该商标呢?笔者以为，后一种做法更为合理，法院完全可以在 这个民事侵权程序中一并审理被告的注册行为是否 具有恶意，然后做出相应的判决。这样，也更合乎 该司法解释保护驰名商标的本意和精神。

　　如果笔者的理解和解释没有问题的话，那么， 以“已经超过2001年商标法第四十一条第二款(现 行商标法第四十五条第一款)规定的请求撤销期限 的”为理由来限制最高院关于驰名商标司法解释第 十一条的适用，并没有太大的实际价值。因为在原告已经能够证明自己的商标在被告的商标申请注册 前已经是驰名商标的情况下，被告的注册具有恶意 往往也是不言而喻的。

　　注 释:

　　[1] 《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民 事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-62。2009年4月22日由最高人民法院审判委员会第1467次会议通过，自2009年5月1日起施行。

　　[2] 根据2001年商标法第四十一条第2款(现行《商标 法》第四十五条第1款)的规定，“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，不受5年的限制”。

　　[3] 就公布《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》最高 人民法院知识产权庭负责人答记者问。2009-04-27?|? 来源：人民法院报，http://www.chinacourt.org/article/ detail/2009/04/id/355466.shtml。

　　[4] 根据2001年《商标法》第四十一条第2款的规定，“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，不受5年的限制”。

　　[5] 关于这一条，有的法院在判决中提出了这样的解释：根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，原告请求被告停止使用注册商标，除非在这些商标核准注册之日起五年内原告提出了撤销申请，否则原告应当向有关行政主管机关申请解决。参见：广东省广州市中级人民法院民事判决书(2011)穗中法民三初字第760号。

　　原创作者：张伟君

　　作者单位：同济大学法学院

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