前面两篇写了广州医药集团有限公司诉广东加多宝饮料食品有限公司、浙江加多宝饮料有限公司、加多宝(中国)饮料有限公司、福建加多宝饮料有限公司、杭州加多宝饮料有限公司、武汉加多宝饮料有限公司(下称六加多宝公司)于2010年5月2日至2012年5月19日期间侵害第32类“王老吉”注册商标专用权案【案号：(2014)粤高法民三初字第1号】(下称本案)反诉和管辖。本篇就来直击本案的核心——商标侵权的损害赔偿问题。

　　本案中原告的诉请就一个：广东加多宝公司赔偿自2010年5月2日至2012年5月19日因侵害“王老吉”注册商标造成广药集团经济损失10亿元，浙江加多宝公司、加多宝中国公司、福建加多宝公司、杭州加多宝公司、武汉加多宝公司承担连带赔偿损失责任。经过两次变更和一次撤回，将诉讼标的最终定格在293015.55万元。

　　众所周知，商标侵权的损害赔偿要以侵权构成为前提。本案中，被控侵权行为是在“同一种商标上使用相同的注册商标”，侵权构成无争议。接下来就看法院是如何支持原告的损害赔偿诉讼请求。

　　本案发生在新商标法实施之前，适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》。该法第五十六条第一、二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。”本案中，原告(权利人)选择以被告的获利作为损害赔偿额的计算依据。根据“谁主张谁举证”的基本原则，且看原告是如何举证证明被告的获利。

　　原告为证明其损害赔偿的诉请，向法院提交了25份证据，分别为证据16、18-27、30-35、46-50、81。

　　证据16是(2012)穗中法知民初字第263号民事裁定书，拟证明广州市中级人民法院发出诉中禁令要求停止更名广告宣传，六加多宝公司恶意明显，应予以惩罚性赔偿。

　　证据18、19分别是《2012年中国饮料行业运行状况分析报告》和广州市广州公证处(2013)粤广广州第077068号公证书(内容是对电视广告的录像公证)，拟证明六加多宝公司自认生产销售的侵权产品占全国凉茶市场七成，说明侵权范围广、程度深。

　　证据20、21及47是广东加多宝公司官方网站发布的新闻信息，拟证明六加多宝公司自认产品销量增长幅度。

　　证据22、23、24及48是对中国产业经济信息网发布的相关新闻信息，拟证明加多宝产品的销售情况及国际惯例上的品牌使用费一般是销售额5%。

　　证据25、49是相关国泰君安证券报道，证据26、50是相关新华新闻报道，证据27、46是相关新浪财经报道，以上证据均拟证明被诉侵权产品的相关销售规模。

　　证据30-35系广州知仁会计师事务所对六加多宝公司的《专项分析报告》，拟证明广药集团在本案主张的赔偿额的依据。

　　证据81是发票及委托合同，拟证明广药集团为制止侵权所支付的合理律师费开支。

　　对前述证据，六加多宝公司质证认为：

　　对证据16形式真实性认可，对内容真实性、合法性、关联性和证明内容均不予认可。该案为虚假宣传纠纷，与本案无关。

　　对证据18的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明内容不予认可，该报告是对加多宝集团产品的客观统计数据，相关产品并非侵权产品。

　　证据19无原件，也未见所附光盘，公证程序存在瑕疵，对真实性、合法性和关联性均不予认可。

　　证据20、21是加多宝官方活动网站信息，由加多宝中国公司运营，相关报道是由第三方媒体作出，报道内容由第三方负责，故对真实性、合法性和关联性均不予认可。

　　对证据22-27、证据46-50的真实性、合法性和关联性均不予认可，相关报道是由第三方媒体作出，报道内容由第三方负责，不能以此推算相关赔偿数额。

　　对证据30-35的真实性、合法性和关联性均不予认可，相关复印件中并未包括所附联合年检报告书及财务报表，报告数据与附表数据不符，相关结果仅是估算而非根据涉案期间财务数据得出，相关结论不全面不客观不准确。

　　证据81属于逾期提交，不属于新证据，相关发票金额只有68万元，与其主张的100万元不相符。

　　双方对证据26、27、50的真实性、合法性、关联性均认可。法院予以采纳。对于其他存在争议的证据，法院分析认证如下：

　　证据16为裁判文书，真实性法院予以确认，但与本案及广药集团的证明目的无直接关联，法院不作为证据采纳。

　　证据18的真实性、合法性为六加多宝公司所认可，法院予以确认，其关联性法院结合本案其他证据进一步审核。

　　证据19系公证取证的电视广告，法院对其形式上的真实性予以确认，内容真实性及关联性法院将结合其他证据进一步审核。

　　证据20-27、46-50均系公证获取的加多宝公司官方网站或其他网站发布的新闻信息，法院对相关证据形式上的真实性予以确认，内容真实性及关联性法院将结合其他证据进一步综合审核。

　　证据30-35是广药集团单方委托广州知仁会计师事务所所作的专项分析报告，相关会计报表或材料是否客观、真实、全面无法核实，法院结合其他证据进行分析。

　　证据81均有原件，法院对真实性、合法性与关联性予以采信。

　　另外法院查明原告请求被告赔偿经济损失的依据如下：2014年11月25日，广州知仁会计师事务所根据广药集团的单方委托，分别针对六加多宝公司2010年5月至2012年5月的利润情况进行计算，出具了六份《专项分析报告》。报告记载: 广东加多宝公司利润总额57752.07万元，净利润总额42304.12万元;浙江加多宝公司利润总额54846.01万元，净利润总额41639.08万元;加多宝中国公司利润总额22027.18万元，净利润总额19629.21万元;福建加多宝公司利润总额66824.45万元，净利润总额53848.81万元;杭州加多宝公司利润总额96871.25万元，净利润总额84836.27万元;武汉加多宝公司利润总额68172.42万元，净利润总额50758.06万元。以上净利润总额合计为293015.55万元。

　　庭审时，广药集团称，前述《专项分析报告》中，除了福建加多宝公司的利润和加多宝中国公司2012年的利润系参照广东加多宝公司、浙江加多宝公司和杭州加多宝公司同期平均数据，综合考虑各加多宝公司的成立时间、注册资本、生产规模等因素进行估算得出之外，其他四个加多宝公司和加多宝中国公司其他期间的利润数据均来源于该加多宝公司自行作出并在当地工商部门备案的年度审计报告或者年度外商投资企业联合年检报告。

　　广药集团向法院提交的《2012年中国饮料行业运行状况分析报告》记载：“饮料行业利润率水平(利润占主营业务收入比重)仍然较高，(2012年)1-9月达7.3%，高于规模以上工业5.4%的利润率水平。”

　　广药集团还向法院提交相关网站、报纸等宣传报道如下：

　　加多宝官方活动网站有一篇发布日期为2012年12月10日的《【搜狐财经】凉茶领导者加多宝再获中国饮料第一罐》的报道，称：“在罐装饮料方面，加多宝市场销售份额近12%，继续稳居罐装饮料销量第一名，这也将是继2007年之后，加多宝凉茶连续第六年蝉联‘中国饮料第一罐’。……据公开资料显示，2011年加多宝红罐凉茶销额为160亿-180亿之间。……”

　　加多宝官方活动网站有一篇发布日期为2013年9月22日的《【中国广播网】解密正宗红罐凉茶加多宝》的报道，称：“10年时间，产品年销量从2002年的1.8亿元增长到2012年的200亿元。……”

　　中国产业经济信息网有一篇发布时间为2013年2月5日的《“王老吉”诉讼之争背后的品牌效应》的报道，称：“数据显示，去年(2012年)内地的凉茶市场份额约286亿元，加多宝的红罐王老吉占据了70%市场，销售额近200亿元。”

　　中国产业经济信息网有一篇发布时间为2012年12月10日的《中国饮料总产量12年增长约7倍》的报道，称：“罐装饮料市场，加多宝……市场份额为11.1%。借助报告的发布，加多宝昨天高调宣布：加多宝是第六年蝉联‘中国饮料第一罐’，并在凉茶行业遥遥领先第二名，公司今年销量或超200亿元。……”

　　中国产业经济信息网有一篇发布时间为2012年8月6日的《广药和加多宝 谁欠了谁的钱》的报道，称：“比如说一拿下商标权的广药当即宣布：按照国际惯例，品牌使用费一般是销售额的5%。广药对旗下合资公司王老吉药业、白云山等，收取的品牌使用费都是按照销售额的2.1%收，如果香港鸿道严格按照销售额2.25%的比例给广药集团，按照其2011年160多亿的销售额，要付3.6亿元的商标使用费。”

　　国泰君安证券网站上有一篇发布时间为2012年12月14日的《加多宝今年销量或超过200亿元》的报道，称：“据公开资料显示，2011年，加多宝红罐凉茶销额为160亿-180亿元之间。”

　　新浪财经网站有一篇发布时间为2012年12月20日的《凉茶之争暂见分晓：加多宝市场份额领先64%》的报道，称：“据公开资料显示，2011年，加多宝红罐凉茶销额为160亿-180亿之间。据此推算，今年销量将有可能超过200亿元。……”

　　此外，广药集团向法院提交《委托代理合同》和发票，以证明其合理维权开支。其中，委托代理合同由广药集团与广东明境律师事务所于2014年8月13日签订，合同记载，代理费用由基础费用和风险费用两部分组成，一、二审基础律师费均为15万元，风险费用部分区分是否胜诉、对方是否上诉而另行付费。广药集团向法院提交的律师费发票共8张，合计68万元。

　　根据查明的这些情况，法院认为：

　　第一，广药集团明确请求按照六加多宝公司因侵权所获得利益来计算金额，并向法院提交了其委托广州知仁会计师事务所作出的《专项分析报告》和相关新闻对六加多宝公司销售额的报道，并提交《2012年中国饮料行业运行状况分析报告》和相关网页新闻，证明饮料行业利润率和品牌使用费。广药集团还向法院申请就六加多宝公司的财务账册进行司法鉴定以确定相关侵权获利。虽然广药集团以上证据并非严谨的财务审计报告，难以精确确定六加多宝公司的获利情况，但广药集团在无法获得六加多宝公司持有的相关利润数据情况下，已尽到了其举证能力范围内的举证责任。

　　第二，本案六加多宝公司不仅未尽举证责任，且一再以明显不合理的理由拒不提交相关财务账册，构成举证妨碍，依法应负相应法律责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条也规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。……对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”

　　广药集团在尽力举证的同时，早在2014年7月3日就提交《司法会计鉴定申请书》，申请法院委托审计机构鉴定六加多宝公司涉案期间的侵权获利情况。法院据此责令六加多宝公司限期提交相关财务账册，并多次提示逾期提交或拒不提交的法律风险。然而六加多宝公司无合理理由一再申请延期，实质拒不举证、利用程序拖延诉讼的恶意明显，应承担相应不利法律后果。法院依法参考广药集团的主张和提供的证据判定赔偿数额。

　　第三，从现有证据来看，广药集团提交的《专项分析报告》对六加多宝公司的净利润进行了估算。相关数据除福建加多宝公司和加多宝中国公司2012年的情况之外，均出自六加多宝公司在各地工商部门备案的《审计报告》或《年度外商投资企业联合年检报告》。而对福建加多宝公司和加多宝中国公司2012年数据情况，广药集团在庭审时也就其推算的依据进行了充分阐述。法院认为，尽管以上《专项分析报告》并非法院委托作出的审计报告，但相关数据基本来源于六加多宝公司自身作出并上交到各地工商部门备案的财务资料，有较强可信度;在六加多宝公司构成举证妨碍的情形下，应推定六加多宝公司实际控制的财务账册所记载的侵权获利数额高于《专项分析报告》所估算的数额。

　　依据相关《专项分析报告》，六加多宝公司在2010年5月2日至2012年5月19日的净利润合计293015.55万元。因广药集团并无证据证明六加多宝公司在2012年5月13日之后还有被诉侵权行为，对以上数据予以相应扣减，同时，法院考量福建加多宝公司侵权期间的财务数据和加多宝中国公司2012年的财务数据缺失等因素，据此认定六加多宝公司在2010年5月2日至2012年5月12日期间的净利润为29亿元。

　　此外，从广药集团提交的其他证据来看，六加多宝公司在其集团官网上发布多篇网络宣传报道，称加多宝集团2011年生产红罐凉茶销售额为160亿-180亿元之间、2012年销售额为200亿元，若参照《2012年中国饮料行业运行状况分析报告》所称的2012年1-9月饮料行业利润率7.3%来计算，六加多宝公司2011年和2012年的利润起码达到26.28亿元【(160+200)*7.3%=26.28亿元】。考虑到涉案“王老吉”商标具有较高知名度与品牌价值，六加多宝公司因使用相关商标所获得的利润应较同行业平均利润高，即相关利润应高于26.28亿元。此亦从侧面印证了前述六加多宝公司被诉侵权获利为29亿元的合理性。

　　六加多宝公司虽提交《执行商定程序报告》证明其多年建厂及品牌投入成本，要求予以抵扣。但该报告系六加多宝公司单方委托做出，且相关投入成本按照工商年检相关办法已在相应年度的财务审计中予以计算扣减，不应在年度审计之外重复计算。在六加多宝公司拒不向法院提交完整准确的财务账册进行审计的情况下，法院对其所声称的相关工商备案资料不客观、不全面等主张不予支持。六加多宝公司应当承担相应不利后果。

　　第四，本案各方当事人对本案被诉行为的发生均存在一定过错，在确定赔偿数额时应给予相应考量。一方面，0240号裁决书已认定“补充协议被认定无效的原因不能仅归于鸿道集团”，且广药集团确实在2008年和2009年期间多次向政府部门出具证明声称相关商标许可期限至2013年1月19日，因此广药集团对于被诉行为的发生具有一定过错。该过错致使权利人的损失扩大，该部分扩大的损失应由权利人广药集团自行承担。另一方面，六加多宝公司作为鸿道集团控制的子公司，对补充协议的无效并非毫不知情的善意第三人，且在广药集团明确主张协议无效并提起仲裁之后，六加多宝公司仍继续使用并通过使用一面“王老吉”、一面“加多宝”标识来转移“王老吉”商誉，相关行为主观恶意明显。综合以上过错情况，法院认为，本案的赔偿数额宜以六加多宝公司在被诉侵权期间所获利润的一半为宜，即29亿元*50%=14.5亿元。

　　第五，广药集团向法院主张其合理维权费用为100万元，其中有票据的费用为68万元。从本案所历经的程序、当事人举证情况、案件标的额等情况来看，该有票据部分所涉金额相对合理，故法院对该有票据部分予以支持。

　　综上，法院确定六加多宝公司应向广药集团赔偿经济损失及合理维权费用共计1450680000元，扣除六加多宝公司于2010年7月至2012年3月期间已向广药集团支付的商标许可使用费10122800元，六加多宝公司还应向广药集团支付赔偿额共计1440557200元。广药集团所主张赔偿金额超出上述金额部分，法院不予支持。

　　从本案的损害赔偿审理过程来看，商标侵权案件的赔偿并不存在所谓的“标准”。每个案件都有其自身的情况，关键看权利人的举证。还是那句俗话：法官也想判高，但总得给判高的理由呀。