商标的本质

　　根据智研咨询发布的《2017-2022年中国食品饮料行业深度调研及投资战略研究报告》，我国食品饮料行业在2014年、2015年以及2016年的广告投放费用分别达到38.8、50.7以及49.6亿元。换言之，食品饮料行业每年花费近50亿的广告费用来进行传播、宣传和推广。无论是传统平面媒体上的图文广告，还是电视、网络媒体中的视听广告，品牌(一般而言为注册商标)都是必不可少的元素。为何企业要花费如此高昂的费用推广其品牌(注册商标)?如果食品饮料行业将这50亿的广告费节省下来，是否会实现一种双赢，即厂商的利润率得到提升并且消费者能够以更低廉的价格完成购买?

　　上述问题的答案是否定的，在没有商标的情况下会造成消费者与生产者双输的局面。以瓶装饮用水这种商品为例，由于市场上存在众多生产厂商，并且瓶装饮用水这种产品基本上都是同质化的，因此，如果没有了商标，消费者选择商品的难度将加大。例如，消费者可能会反复比较不同生产厂商的产品的差异并且犹豫，甚至在一些情况下，由于消费者对于该产品没有信任而会直接放弃购买。(虽然对于瓶装饮用水这一产品而言，其上可能存在多种法律上的权益，比如《反不正当竞争法》规定的知名商品的特有包装装潢、《专利法》规定的外观设计等，但是其中最重要、最显而易见的权利无疑是其商标权。)商标存在的意义就是通过为产品或服务提供一个简洁、可记忆的识别符号，从而与其他商品或服务区别开，而节约信息成本。因此，商标的本质在于区分商品或服务的来源，使得消费者在购买时不会混淆，这是商标最本质、最基本的作用。

　　其次，由于商标具有识别来源的作用。商标权利人为了维护保持其作为良好来源的声誉，会努力地维持其商品或服务的质量。例如消费者在购买了其满意的瓶装饮用水后，在下次购买时会倾向于购买同一产品(相同商标的产品)，以符合其期待。为了满足消费者的期待，商标权利人会努力保证其产品质量。反之亦然，如果消费者购买的瓶装饮用水出现了问题，下次购买时会避开同一产品;而这一现象也是商标权利人努力避免的。由于商标的存在，消费者知道一旦质量可以通过产品上的商标进行识别，这一状况将总是如此。保证商品或服务的质量，是商标的衍生作用。

　　除了识别来源、保证质量等功能外，商标还可以实现广告宣传的功能。仍然以瓶装饮用水为例，虽然其产品同质化严重，但是不同的厂商可以通过广告等宣传方式对商标赋予不同的内涵，从而将市场区分出奢侈品的瓶装饮用水市场和平价品的瓶装饮用水市场这两个市场。在不存在商标的情况下，这种区分是不可能实现的。

　　另外，商标作为一个法律概念，需要与特定商品或服务联系，其不能脱离于商品或服务而独立存在。因为不同的商品或服务的消费群体可能完全不同，因此，即使使用同一个商标也不一定会造成混淆。例如，我国就存在“长城”葡萄酒、“长城”润滑油、“长城”汽车、“长城”电脑等多种以“长城”牌作为商标的商品，消费者不会对这些商品的来源产生混淆。

　　传统上，商标法保护的对象并非商标这一识别符号本身，而是商标背后所承载的商标与其来源之间的联系。商标如果没有被使用，那么也就没有保护的必要。我国《商标法》第64条规定，如果商标3年内没有使用的证据，那么即使他人侵害该商标权，也可以不用赔偿。因此，传统上商标法主要保护的是一般消费者的权利，使其可以迅速定位到其所需要的商品或服务。

驰名商标的本质

　　如上所述，商标的识别来源作用衍生出商标的质量保证作用，作为质量持续改善的结果，商标本身具有了一定的信用，即使不与上述的特定商品或服务联系，脱离了具体的商品或服务的商标本身也具有了一定的财产价值。这种商标即驰名商标，其代表着优良的企业信誉和形象。

　　我国《商标法》第13条第3款规定，对于驰名的注册商标的保护不局限于该驰名的注册商标所属的类别，而是可以跨越到其他类别。例如，一般的消费者不会认为“华为”牌矿泉水是华为公司生产的，即不会造成混淆。但是对于“华为”商标的这种使用从某种程度上降低(淡化)了该驰名商标识别并区分商品和服务的能力，因此，驰名商标在一定程度上可以跨越该商标所属的不同类别进行保护，即跨类保护。用通俗的语言讲，就是防止“傍名牌”。

　　商标法对于驰名商标保护不再要求是否可能造成混淆，而是将驰名商标其本身作为一个独立的对象予以保护。

　　但另一方面，虽然驰名商标可以跨越不同类别进行保护，但是其只是一种保护制度，而非一种认定制度。因为一件商标是否达到驰名程度，只有市场才能决定。而行政机关(商标局或商评委)或司法机关(人民法院)只能根据当事人提供的证据，被动地判断涉案商标在诉争时是否驰名。另外，商标的驰名度也是一个动态的过程，而非一成不变的。某个商标在个案中被认定为在某一时间点驰名并不代表其在之前或之后也是驰名的，在出现争议时仍然需要证据证明。

　　因此，我国《商标法》第14条第5款规定，不能将“驰名商标”用于任何形式的广告宣传。

著名商标的异化

　　虽然从法理上讲，驰名商标是一种保护制度而非认定制度，但是在2001年颁布的《商标法》确立了驰名商标制度后，驰名商标在这些年仍然出现了异化，成为一种荣誉称号。比如，不少地方政府出台了相关的驰名商标认定规则和保护办法，并且在各种采购、评比等活动中将驰名商标纳入考虑;还有一些企业将驰名商标作为营销工具，不遗余力地通过各种手段申请驰名商标，误导消费者;并且，这一制度的出现还催生了大量的寻租空间。在2013年的《商标法》修正案施行后，由于第14条第5款的规定，地方政府将“驰名商标”改头换面为“著名商标”，继续对著名商标进行认定和评选。

　　当然，地方政府认定和评选“著名商标”也有其理由，比如可以激发企业的商标意识并鼓励企业创出名牌，从而引导地方经济的良性发展，历史上也确实发挥了一定的积极作用。但是如上所述，一个商标是否驰名或著名，应该由市场决定，市场和消费者的评价才是最客观的终极评价，政府部门若进行干预会扭曲市场，并且可能给一些质量不合格的产品进行背书。历史上曾经发生过的毒奶粉事件以及西安地铁不合格电缆事件，涉案商标均为驰名商标或者省级著名商标。尤其是我国《商标法》已明确规定不能将“驰名商标”用于任何形式的广告宣传，地方政府这些遗留的“著名商标”的认定和评选违反了商标法并且违反了行政法中的法无规定不可为的基本法理。

著名商标的寿终正寝

　　去年6月西安电缆事件发生后，工商总局就明确要求要规范驰名商标、暂停著名和知名商标认定。时任局长张茅强调，“政府评选认定著名商标、知名商标的方式，面临着政府‘越位’的巨大风险。具体表现在：一是政府“越位”影响政府公信力。二是政府选择性的支持扭曲了市场公平竞争。三是政府替代市场的评定误导消费者选择。”

　　作为对比，在2008年9月18日，国家质量监督检验检疫总局废止了《产品免于质量监督检查管理办法》，从而全面取消了产品免检制度。在这之前，“国家免检”被视为一个企业的荣誉以及对消费者的保证。但是产品的质量与商标的驰名度一样，是个动态的变量。因此，政府对其进行任何形式的背书都可能产生寻租空间并且让企业产生侥幸心理。“国家免检”并没有预防三鹿毒奶粉事件的发生，反而该事件使得“国家免检”的声誉跌倒谷底并直接导致了产品免检制度的取消。虽然“三鹿”是彼时的驰名商标，但著名商标作为驰名商标的另一种形态，仍然没有被消灭。

　　我国的社会主义市场经济的发展远未成熟，需要政府的积极引导和监管。但这不意味着政府可以违背市场经济的基本规律，把手伸向本该由市场决定的事项。在著名商标的问题上，我们期待各级地方政府能够尽快废除相关的著名商标认定规则，把这一问题还给市场。

　　作为替代，目前有一些非官方机构根据公司的财务状况、消费者行为和品牌强度等对不同品牌进行分析、评价或者排行，是一个可以接受的方式。